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Anwendung des öffentlichen Vergaberechts auf private Auftraggeber im Falle von Aufträgen, die zu mehr als 50% von öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden
Artikel 13 der Richtlinie 2014/24/EU sieht ihre Anwendbarkeit auf die Vergabe von Bauaufträgen vor, die zu mehr als 50 % von öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden und deren geschätzter Wert ohne MwSt. mindestens 5.186.000,00 Euro beträgt, sofern diese Aufträge eine der folgenden Tätigkeiten umfassen: i) Tiefbauarbeiten, gemäß der Auflistung in Anhang II, ii) Bauleistungen für die Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- und Freizeitanlagen, Schulen und Hochschulen sowie Verwaltungsgebäude. Der letztgenannte Begriff wird traditionell so verstanden, dass er sich auf Gebäude bezieht, die der Befriedigung allgemeiner Interessen dienen. Die Bestimmung sieht die Anwendung der Richtlinie auch auf Dienstleistungsaufträge vor, die zu mehr als 50 % von öffentlichen Auftraggebern direkt subventioniert werden und deren geschätzter Wert ohne MwSt. mindestens 207.000,00 Euro beträgt, wenn diese Aufträge mit einem Bauauftrag verbunden sind. Gemäß Art. 6, Abs. 2 der Richtlinie werden die in Art. 13 genannten Schwellenwerte regelmäßig angepasst. Für das Jahr 2023 liegen die Schwellenwerte bei 5.382.000,00 Euro (öffentliche Bauaufträge) und 215.000,00 Euro (öffentliche Dienstleistungsaufträge im Zusammenhang mit einem Bauauftrag). Ab dem 1. Januar 2024 wurden diese Schwellenwerte durch die Delegierte Verordnung (EU) 2023/2495 der Kommission vom 15. November 2023 auf 5.538.000,00 Euro (öffentliche Bauaufträge) und 221.000,00 Euro (öffentliche Dienstleistungsaufträge im Zusammenhang mit einem Bauauftrag) neu festgesetzt.
Mit dem vorherigen Gesetzbuch (Gesetzesvertretende Dekret Nr. 50 vom 18. April 2016) hatte der staatliche Gesetzgeber die Regelung der Auftragsvergabe auch auf die Vergabe von Bauleistungen im Unterschwellenbereich über 1 Million Euro ausgedehnt (Art. 1, Abs. 2).
Das Gesetzesvertretende Dekret Nr. 36 vom 31. März 2023 regelt nicht die Hypothese von Aufträgen, die zu mehr als 50 % direkt von öffentlichen Auftraggebern subventioniert werden. Der Anwendungsbereich des Gesetzesdekrets Nr. 36/2023 wird nämlich in Artikel 13 eingegrenzt, in dem hinsichtlich der Anwendung auf öffentliche Arbeiten, die von privaten Einrichtungen ausgeführt werden sollen, nur der Fall privater Einrichtungen, die im Besitz einer Baugenehmigung oder eines anderen Erlaubnistitels sind und die direkt die Ausführung von Urbanisierungsarbeiten unter vollständiger oder teilweiser Begleichung des für die Erteilung der Genehmigung vorgesehenen Beitrags übernehmen, erneut vorgeschlagen wird. Weder in Artikel 13 noch in Anhang I.1 (in dem die Begriffsbestimmungen angeführt sind) wird die oben genannte Bestimmung von Artikel 1, Absatz 2, Buchstabe a) des G.v.D. Nr. 50/2016 wiedergegeben. Darüber hinaus ist anzumerken, dass in der Regelung des G.v.D. Nr. 50/2016 die privaten Parteien, die den Kodex einhalten müssen, in der Definition in Artikel 3, Absatz 1, Buchstabe g), d.h. in den "anderen Auftraggebern", enthalten waren, während diese Formulierung im neuen Kodex nicht mehr vorhanden ist.
In ihrem Bericht vom 18. Oktober 2023 hob die Aufsichtsbehörde „ANAC“ die kritischen Aspekte des neuen Gesetzbuchs in Bezug auf diesen Aspekt hervor. Außerdem hat die Behörde den staatlichen Rechtsrahmen in diesem Sinne rekonstruiert:
- Bauaufträge und damit verbundene Dienstleistungsaufträge oberhalb des Schwellenwerts gemäß Artikel 13 der Richtlinie: unmittelbare Anwendung der europäischen Regelung und damit der Richtlinie unterworfen, wegen der erschöpfenden sowie hinreichend klaren und präzisen Formulierung (Grundsatz der unmittelbaren Wirkung von Richtlinien in vertikalen Beziehungen, siehe EuGH, Urteil Van Duyn, Rechtssache 41/74),
- Sonstige Aufträge: In Ermangelung spezifischer Hinweise in den nationalen Rechtsvorschriften kann die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Kodex auf weitere Fälle nicht im Wege der Auslegung festgelegt werden. In diesem Zusammenhang hat ANAC auf die Notwendigkeit hingewiesen, Aufträge von erheblichem wirtschaftlichem Wert, auch wenn sie unterhalb der Schwellenwerte liegen, die mit öffentlichen Mitteln finanziert werden, der Regelung zu unterwerfen.
Auf Landesebene hat der Gesetzgeber bei der Umsetzung der mit dem neuen Gesetzbuch eingeführten Vorschriften zur Wirtschafts- und Sozialreform beschlossen, den bisherigen Umfang des Anwendungsbereichs beizubehalten. Das Anpassungsgesetz (Landesgesetz vom 16. Juni 2023, Nr. 11) hat Artikel 2 des Landesgesetzes Nr. 16 vom 17. Dezember 2015, i.g.F., nicht geändert, in dem es in Absatz 3 heißt:
„(3) Dieses Gesetz gilt weiters für folgende andere Körperschaften, die Auftraggeber oder Ausführende von Auftragsvergaben im Interessenbereich des Landes sind:
- Inhaber öffentlicher Baukonzessionen, Inhaber einer Konzession für den Betrieb von Infrastrukturen für einen öffentlichen Dienst, Gesellschaften auch mit nicht mehrheitlich öffentlichem Kapital der Subjekte laut Absatz 2, deren Tätigkeit in der Herstellung von Gütern oder in der Erbringung von Dienstleistungen besteht, welche nicht für den freien Markt bestimmt sind,
- private Subjekte, die Aufträge über Bauleistungen sowie Aufträge für den Bau von Gesundheits- und Sozialeinrichtungen, Sport-, Erholungs- und Freizeitanlagen, Schulen und Hochschulen sowie öffentlichen Verwaltungsgebäuden vergeben, deren gesamter Auftragswert eine Million Euro überschreitet und deren Realisierung von den Subjekten laut Absatz 2 durch einen aktualisierten direkten und spezifischen Zins- oder Kapitalbeitrag von mehr als 50 Prozent des Betrags der Bauleistungen subventioniert wird,
- private Subjekte, die Dienstleistungs- und Lieferaufträge vergeben, deren geschätzter Wert ohne Mehrwertsteuer gleich oder höher ist als die EU-Schwellenwerte, wenn diese Aufträge in Verbindung mit einem Bauauftrag laut Buchstabe b) vergeben und von den Subjekten laut Absatz 2 durch einen aktualisierten direkten und spezifischen Zins- oder Kapitalbeitrag von mehr als 50 Prozent des Betrags der Dienstleistungen oder Lieferungen subventioniert werden.“
In den in Artikel 2, Absatz 3 des Landesgesetzes Nr. 16/2015, i.g.F. genannten Fällen sind daher auch private Einrichtungen verpflichtet, die Vorschriften für öffentliche Aufträge anzuwenden.
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