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Delibera ANAC n. 217/2021 - Verifica adeguatezza misure adottate dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 50/2016 (conflitto di interessi)
Con la delibera in oggetto l’Autorità offre alcune interessanti riflessioni e suggerimenti alle stazioni appaltanti in tema di conflitto di interessi e alle misure che le stesse dovrebbero adottare al fine di scongiurare qualsivoglia circostanza che possa potenzialmente generare un’ipotesi di conflitto di interessi nella gestione delle procedure ad evidenza pubblica.
Delibera Anac n. 217/2021
Affidamento dei servizi di ingegneria per il progetto dei lavori di messa in sicurezza della strada comunale denominata - verifica adeguatezza misure adottate dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 42 d.lgs. n. 50/2016.
Massima
Nell’ipotesi in cui nell’elenco di professionisti al quale la stazione appaltante (piccolo comune) attinge per il conferimento di incarichi di servizi tecnici di importo sotto-soglia, sia iscritto anche un parente entro il secondo grado del Responsabile dell’Ufficio tecnico, normalmente nominato RUP per gli stessi affidamenti, non può considerarsi adeguata a prevenire e risolvere il conflitto di interesse, nel quale versa il predetto funzionario, la sola misura dell’individuazione di un sostituto, se tale misura è applicata esclusivamente alla procedura in cui è invitato a presentare offerta il congiunto.
Breve riassunto del caso:
In seguito ad un esposto anonimo, l’Autorità ha avviato un procedimento di vigilanza finalizzato a valutare l’adeguatezza delle misure adottate ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 da un piccolo Comune, per prevenire o risolvere possibili situazioni di conflitto di interessi, con riferimento all’incarico relativo ad una procedura di affidamento (a seguito di trattativa diretta su MEPA - Mercato elettronico PA) per la progettazione definitiva ed esecutiva ed il Coordinamento della sicurezza. Nel caso di specie il professionista interessato, fratello del responsabile dell’area tecnica (normalmente nominato Rup per le procedure di affidamento sotto-soglia) aveva richiesto l’iscrizione nell’elenco degli operatori economici che proprio il congiunto aveva approvato, senza astenersi. Pertanto, all’atto dell’iscrizione del professionista, il funzionario interessato, se non lo avesse fatto al momento dell’assunzione dell’incarico, avrebbe dovuto comunicare formalmente la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi potenziale, riferendosi espressamente al rapporto di parentela con il proprio congiunto, al fine di valutare gli accorgimenti organizzativi da adottare. La soluzione individuata per far fronte a tale situazione, certamente idonea a dar luogo ad un conflitto di interessi, di cui all’art. 7 del d.p.r. n. 62/2013 (“ll dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado…..”), invece è consistita in una sequenza provvedimentale, per effetto della quale la procedura di aggiudicazione conclusa con l’affidamento dell’incarico al professionista, fratello del Responsabile del servizio competente, non è stata espletata da quest’ultimo, bensì da altro funzionario, nominato in sua sostituzione.
Principi evidenziati dall’Autorità
1) il primo strumento che le stazioni appaltanti sono chiamate ad utilizzare per prevenire il conflitto di interessi è quello di richiedere la dichiarazione sostitutiva (al RUP), ai sensi degli articoli 6, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica n. 62/2013 e 6-bis della legge n. 241/90 da rendere al momento dell’assunzione dell’incarico, la cui omissione integra un comportamento contrario ai doveri d’ufficio, sanzionabile ai sensi dell’articolo 16 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, che ha ad oggetto la sussistenza di potenziali conflitti di interesse che possono insorgere già nella fase dell’individuazione dei bisogni dell’amministrazione e ancor prima che siano noti i concorrenti (Linee Guida n. 15 che nella Delibera n. 25 del 15 gennaio 2020 recante “Indicazioni per la gestione di situazioni di conflitto di interessi a carico dei componenti delle commissioni giudicatrici di concorsi pubblici e dei componenti delle commissioni di gara per l’affidamento di contratti pubblici”);
2) nell’ipotesi in cui emerga successivamente una situazione che possa dar luogo ad un conflitto di interessi, il principale strumento indicato dalle disposizioni normative consiste sempre nell’obbligo di segnalazione della stessa e in quello di conseguente astensione dall’attività da parte del soggetto interessato (in tal senso, sia l’art. 7 del d.P.R. n. 62/2013 che l’art. 6-bis della legge n. 241/90, che l’art. 42 comma 3);
3) posto che tendenzialmente, nelle procedure come quella in esame (affidamento diretto con previo confronto di più operatori ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016), la scelta degli invitati avviene necessariamente in modo discrezionale, salvo che non si utilizzi il metodo del sorteggio o altro sistema automatico di selezione dei destinatari degli inviti, il rimedio della sostituzione del RUP (adottata a valle della procedura di individuazione del professionista) rivela che vi è già a monte l’intento di invitare proprio i professionisti che sono in rapporto di parentela con il funzionario sostituito, sebbene la scelta sia, poi, effettuata dal sostituto. Con la modalità organizzativa prescelta, il rispetto delle disposizioni contenute nell’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 e delle altre disposizioni di legge a cui lo stesso rinvia si risolve in una mera formalità, giacché per il responsabile dell’ufficio - interessato dalla situazione di conflitto di interessi - resta intatta la prerogativa di consentire/pianificare – proprio attraverso l’assegnazione dell’incarico di RUP ad un sostituto - l’invito del proprio congiunto ad una procedura di aggiudicazione piuttosto che ad un’altra, per ragioni di mera convenienza personale;
4) la sostituzione del funzionario interessato con altro collega, invece, può rivelarsi efficace se il conflitto di interessi emerga - in seguito ad una pubblicazione di un avviso o di un bando - esclusivamente al momento e per effetto della partecipazione alla procedura di un parente con soggetti coinvolti nella predisposizione della gara;
5) considerato che, in assenza di adeguati accorgimenti organizzativi, vengono in rilievo per l’operatore economico le conseguenze di cui all’art. 80 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, che costituiscono una extrema ratio, da comminare solo in caso di impossibilità di eliminare efficacemente il conflitto di interessi mediante misure preventive (Delibera ANAC n. 223 del 16 marzo 2021), la stazione appaltante è tenuta ad esercitare i poteri di accertamento e gestione delle situazioni di conflitto di interessi in capo ai dipendenti, nonché a vigilare sul rispetto degli adempimenti necessari, come prescritto dall’art. 42 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, anche al fine di evitare che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione.
Suggerimenti per l’adozione di misure organizzative diverse o aggiuntive rispetto a quella individuata (della sostituzione):
- assegnazione del funzionario interessato dalla situazione di conflitto di interessi ad altro incarico, sempre che sia possibile, tenuto conto delle dotazioni a disposizione del Comune;
- ovvero individuazione di un sostituto preposto a tutti gli affidamenti sottosoglia (es. dei servizi di ingegneria) che il Comune intende assegnare attingendo dall’elenco, nel quale è incluso il congiunto dell’interessato. Si tratterebbe, dunque, di estendere il rimedio della sostituzione a tutti gli affidamenti ricadenti nella tipologia in esame;
adozione di una direttiva, in base alla quale l’individuazione nell’ambito dell’elenco a disposizione della stazione appaltante dei destinatari di un affidamento avvenga sempre mediante sorteggio, fermo restando il rispetto del principio di rotazione, oppure a seguito di pubblicazione di avviso per manifestazione di interesse.
SV
