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Beschluss ANAC Nr. 217/2021 - Überprüfung der Angemessenheit der von der Vergabestelle getroffenen Maßnahmen gemäß Art. 42 des GvD Nr. 50/2016 (Interessenkonflikt)

Mit gegenständlichem Beschluss bietet die Behörde den öffentlichen Auftraggebern einige interessante Überlegungen und Vorschläge zum Thema Interessenkonflikte und die Maßnahmen an, die sie ergreifen sollten, um alle Umstände zu vermeiden, die potenziell zu einer Interessenkonflikthypothese in der Verwaltung öffentlicher Verfahren führen könnten.

Leitsatz

Für den Fall, dass in der Liste der Fachleute, auf die die Vergabestelle (kleine Gemeinde) für die Vergabe von technischen Dienstleistungen, die unter dem Schwellenwert liegen, zurückgreift, auch ein Verwandter bis zum zweiten Verwandtschaftsgrad des Verantwortlichen des Technischen Büros eingetragen ist, der normalerweise als EVV für dieselben Vergaben namhaft gemacht wurde, kann die alleinige Maßnahme der Benennung eines Stellvertreters nicht als ausreichend angesehen werden, um den Interessenkonflikt, in dem sich dieser Beamte befindet, zu vermeiden und zu lösen, wenn diese Maßnahme nur auf das Verfahren angewandt wird, in welchem der gemeinsame Familienangehörige zur Abgabe eines Angebots eingeladen wird.

 

“Breve riassunto del caso:

In seguito ad un esposto anonimo, l’Autorità ha avviato un procedimento di vigilanza finalizzato a valutare l’adeguatezza delle misure adottate ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 50/2016 da un piccolo Comune, per prevenire o risolvere possibili situazioni di conflitto di interessi, con riferimento all’incarico relativo ad una procedura di affidamento (a seguito di trattativa diretta su MEPA - Mercato elettronico PA) per la progettazione definitiva ed esecutiva ed il Coordinamento della sicurezza. Nel caso di specie il professionista interessato, fratello del responsabile dell’area tecnica (normalmente nominato Rup per le procedure di affidamento sotto-soglia) aveva richiesto l’iscrizione nell’elenco degli operatori economici che proprio il congiunto aveva approvato, senza astenersi. Pertanto, all’atto dell’iscrizione del professionista, il funzionario interessato, se non lo avesse fatto al momento dell’assunzione dell’incarico, avrebbe dovuto comunicare formalmente la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi potenziale, riferendosi espressamente al rapporto di parentela con il proprio congiunto, al fine di valutare gli accorgimenti organizzativi da adottare. La soluzione individuata per far fronte a tale situazione, certamente idonea a dar luogo ad un conflitto di interessi, di cui all’art. 7 del d.p.r. n. 62/2013 (“ll dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado…..”), invece è consistita in una sequenza provvedimentale, per effetto della quale la procedura di aggiudicazione conclusa con l’affidamento dell’incarico al professionista, fratello del Responsabile del servizio competente, non è stata espletata da quest’ultimo, bensì da altro funzionario, nominato in sua sostituzione.”

Von der Behörde hervorgehobene Grundsätze

1) das erste Instrument, das die Vergabestellen zur Vermeidung von Interessenkonflikten einsetzen müssen, ist die Forderung nach einer Ersatzerklärung (an den EVV), im Sinne der Artikel 6, Absatz 1, des Dekrets des Präsidenten der Republik, Nr. 62/2013 und 6-bis des Gesetzes Nr. 241/90, die bei Antritt des Auftrages abzugeben ist und deren Unterlassung eine Verletzung der Amtspflichten darstellt, die nach den Bestimmungen im Sinne von Artikel 16 des Dekrets des Präsidenten der Republik vom 16. April 2013, Nr. 62 strafbar ist, und die das Vorhandensein potenzieller Interessenkonflikte betrifft, die bereits in der Phase der Bedarfsermittlung der Verwaltung und sogar vor der Bekanntgabe der Teilnehmer auftreten können.  (Linee Guida n. 15 che nella Delibera n. 25 del 15 gennaio 2020 recante “Indicazioni per la gestione di situazioni di conflitto di interessi a carico dei componenti delle commissioni giudicatrici di concorsi pubblici e dei componenti delle commissioni di gara per l’affidamento di contratti pubblici”);

2) im Falle des nachträglichen Auftretens einer Situation, die zu einem Interessenkonflikt führen könnte, ist das wichtigste in den Rechtsvorschriften vorgesehene Instrument nach wie vor die Meldepflicht und die daraus folgende Unterlassung der Tätigkeit der betreffenden Person (in diesem Sinne sowohl Art. 7 des D.P.R. Nr. 62/2013 als auch Art. 6-bis des Gesetzes Nr. 241/90, und Art. 42, Absatz 3);

3) in Verfahren wie dem vorliegenden (Direktvergabe mit vorherigem Vergleich mehrerer Wirtschaftsteilnehmer gemäß Art. 36,  Absatz 2, Buchst. b) des GvD Nr. 50/2016) erfolgt die Auswahl der Eingeladenen notwendigerweise nach Ermessen, sofern nicht die Auslosung oder ein anderes automatisches System für die Auswahl der Empfänger der Einladungen angewandt wird, zeigt das Mittel der Ersetzung des EVV (das im Anschluss an das Verfahren zur Ermittlung des Freiberuflers angewandt wird), dass bereits im Vorfeld die Absicht besteht, genau die Freiberufler einzuladen, die mit dem zu ersetzenden Beamten verwandt sind, auch wenn die Auswahl dann von dem ersetzenden Beamten getroffen wird.

4) die Ersetzung des betreffenden Beamten durch einen anderen Kollegen kann sich hingegen als wirksam erweisen, wenn der Interessenkonflikt - nach der Veröffentlichung einer Bekanntmachung oder einer Ausschreibung - ausschließlich zum Zeitpunkt und infolge der Teilnahme eines Verwandten von Personen, die an der Vorbereitung des Ausschreibungsverfahrens beteiligt sind, auftritt.

“considerato che, in assenza di adeguati accorgimenti organizzativi, vengono in rilievo per l’operatore economico le conseguenze di cui all’art. 80 comma 5 lett. d) del d.lgs. n. 50/2016, che costituiscono una extrema ratio, da comminare solo in caso di impossibilità di eliminare efficacemente il conflitto di interessi mediante misure preventive (Delibera ANAC n. 223 del 16 marzo 2021), la stazione appaltante è tenuta ad esercitare i poteri di accertamento e gestione delle situazioni di conflitto di interessi in capo ai dipendenti, nonché a vigilare sul rispetto degli adempimenti necessari, come prescritto dall’art. 42 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, anche al fine di evitare che sia l’operatore economico a sopportarne le conseguenze con l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione”.

Vorschläge für die Einführung anderer oder zusätzlicher organisatorischer Maßnahmen als der ermittelten (Ersatz-)Maßnahme:

  1. Versetzung des von dem Interessenkonflikt      betroffenen Beamten auf einen anderen Dienstposten, nur wenn möglich, unter Berücksichtigung der      der Gemeinde zur Verfügung stehenden Mittel;
  2. oder die Benennung eines Vertreters, der      für alle Aufträge im Unterschwellenbereich (z. B. Ingenieurleistungen)      zuständig ist, die die Gemeinde aus der Liste zu vergeben beabsichtigt, in      der der Familienangehörige der betreffenden Person enthalten ist. Es ginge      also darum, das Rechtsmittel der Ersetzung auf alle Vergaben auszudehnen,      die unter die fragliche Art fallen;

Verabschiedung einer Richtlinie, die vorsieht, dass die Vergabestellen die Auftragnehmer stets aus der ihnen zur Verfügung stehenden Liste durch Auslosung - unter Beachtung des Rotationsprinzips - oder durch Veröffentlichung einer Bekanntmachung zur Interessenbekundung ermitteln müssen

SV